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海龙法评普度大讲堂

弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

日志

 
 

调解对事实的认可不得作对案外人不利证据使用  

2017-02-18 16:14:55|  分类: 工作研究 |  标签: |举报 |字号 订阅

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调解对事实的认可不得作对案外人不利证据使用

    

     2010118日,浙江省嘉兴市万盛建设股份有限公司(下称万盛公司)盐渎路改造工程项目部以万盛公司名义将盐都区盐渎路工程(新204-西环路)的沥青面层分包给盐城市路桥建设工程有限公司施工,双方签订了《合同书》,首页的甲方为万盛公司,末页的甲方部位为嘉兴市万盛建设股份有限公司盐渎路改造工程项目部印章,甲方代表为杨长军。其后因万盛公司未按约还款,20155月,盐城市路桥建设工程有限公司将万盛公司告到法院,要求支付欠付工程款及利息。万盛公司在2015630日的庭审中辨称:承包合同为原被告双方签订,我公司属于违法分包……欠付原告的工程款已全部付清。”2015930日,盐都区人民法院作出(2015)都民初字第01166号民事判决,认定杨长军经手与路桥公司签订合同及作出承诺是职务行为,判决万盛公司支付本金444.4883万元,利息456.1242万元,合计900.6125万元。万盛公司不服,在提起的上诉状中称:“2010118日,上诉人与被上诉人签订的合同第7.3条约定的付款方式为……根据约定,请求依法改判减少支付利息901921元或者发回重审。

       二审案号(2016)苏09民终46号,于2016217日开庭审理,庭审中,万盛公司主张:杨长军不是上诉人的员工,涉案的工程是上诉人承接,转包给杨长军。”20161020日上午10时,樊法官与路桥公司代理人沈海龙谈话时问:如果审查结合事实杨长军不是职务行为,你公司有何意见?沈某答复:在某一个案件中认定杨长军的身份应当依据万盛公司在该案件中的举证情况确定,另外一个案件中证据不能用到该案中。樊法官询问不是职务行为如何,潜含着可能作出杨长军是实际施工人的判断。

        2016129日,盐城市中级人民法院作出46号民事判决,认定杨长军在该案中是实际施工人。路桥公司具有施工资质,而且这沥青面层工程确实是本法人所施工;实际施工的不是实际施工人,竟然另有其人,路桥公司感觉很滑稽。该二审判决查明:郑志宏、陈德君诉杨长军、张晓明、万盛公司民间借贷纠纷一案的(2014)盐民初字第0034号调解书中认定,杨长军为万盛公司的盐都区盐渎路工程BT项目(新204国道-西环路)的实际施工人,张晓明系杨长军项目工程的合伙人。(2015)都民初字第1843号民事判决认定杨长军并非万盛公司的员工,其是挂靠于万盛公司承接盐渎路改造工程进行施工。

        46号案件结案后向路桥公司公开的(2014)盐民初字第0034号《民事调解书》记载:在本案审理过程中,经本院主持调解,各方当事人达成如下调解协议:一、杨长军为嘉兴市万盛建设股份有限公司承包的盐都区盐渎路工程BT项目(新204国道-西环路)的实际施工人,张晓明系杨长军项目工程的合伙人。杨长军、张晓明为筹措工程资金同意由郑志宏、陈德君向项目工程进行投资。……本调解书载明调解协议内容经当事人本人或授权代理人签名后即具有法律效力。

       该案开庭笔录开庭笔录显示,郑陈二人并不承认提供资金属于投资,而为借贷;他们更认为该资金就是万盛公司所设的项目部所借,因为相关收款凭证上有项目部的公章。张晓明也不承认自己是实际施工人,他在2014325日开庭笔录第5页末行称“对证据三的三性无异议,但不能证明原告的证明目的,只能证明两位被告(杨、张)是职务行为。”杨长军及张晓明的代理人认为自己是实际施工人的认识与嘉兴公司的授权行为或履行职务行为,认为是同步的。在2014630日笔录第4页倒数第二行,他们称:“杨长军是工程项目的实际施工人,其行为是嘉兴公司的授权行为,嘉兴公司应当就该投资款承担责任。”他们并不认为自己应当承担责任,万盛公司在合议庭要求质证内部承包合同时,则在笔录第4页上端,主张“万盛公司与两被告没有任何关系。”显然,也不认为杨长军是实际施工人。在项目上向社会借贷的行为,属于职务行为,显明地表达了张晓明否认他与杨长军是接受万盛公司转包的实际施工人。因此,不能光凭笔录中杨长军及张晓明同时存在的实际施工人及授权行为的表述中择取实际施工人的表达,而认定构成自认。万盛公司在存在资金短缺的情况下,发动项目部在施工地借款解决工程垫资不是没有可能。201096日内部承包合同第1页的承包方式中就有“资金筹措”内容,乙方的义务中有工程施工中所需的一切资金均由乙方筹集,但杨长军辩解这是万盛公司授权的,依据是甲方权利和义务中规定:“甲方指导乙方成立盐渎路改造BT工程项目部,本项目部代表甲方负责该工程组织、管理、协调、验收、结算等工作。”

        但是,在调解处理的一定条件下,万盛公司、杨长军等被告均会愿意杨长军被认定为实际施工人,万盛公司与项目部融资人员间的关系,其在内部自会有办法约束及平衡。站在原告的角度,款项由万盛公司支付,妥协认可杨长军为实际施工人,并无向实际施工人讨要的风险,求之不得。如果认可杨长军是实际施工人,而万盛公司置身事外,不承诺付款,郑志宏等协议认可杨长军为实际施工人就不可能。

       2014)盐民初字第0034号《民事调解书》另达成以下内容:“经各方当事人协商对账,截止本调解协议达成之日,杨长军、张晓明共计差欠郑志宏、陈德君投资款本息1490万元。二、嘉兴市万盛建设股份有限公司在盐城市盐都区新区管理委员会尚未支付的盐都区盐渎路工程BT项目(新204国道—西环路)剩余工程款(回购款)中,向郑志宏、陈德君支付上述1490万元款项。该1490万元款项限于2014815日前直接付至盐城市亭湖区盐东镇农民资金互助合作社专项帐户(开户行中国农业银行亭湖支付营业部,账号:10422680)。三、郑志宏、陈德君按本协议第二条约定获得上述1490万元款项后,各方余无瓜葛。”不难看出,约定杨长军是实际施工人,在34号借贷纠纷中对杨长军、张晓明没有任何风险。只要能拿到钱,原告叫你法官亲爹爹也是可以的。

       《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”该条款表明,郑志宏等两原告在该34号调解案件中对于杨长军是实际施工人及所支付款项是用于投资的事实的认可,对相关方在其后的诉讼中对自己都不能作为不利证据使用,又岂可对与协议无关的单位及人员作不利证据使用。

       值得关注的是,在上述调解案件中,张长连——江苏日用辉律师事务所律师,是被告张晓明的委托代理人,参与了杨长军是实际施工人的协议磋商;他在另一起涉及盐渎路工程的(2015) 都民初字第01166号案件中,接受万盛公司的委托,在反驳盐城市路桥建设工程有限公司的诉讼请求时,主张盐渎路改造工程(新204—西环路)系万盛公司违法分包给路桥公司,所签合同应当无效,完全不存在该段工程的实际施工人是杨长军的认识。其在否认杨长军所书的承诺书的效力时,则主张杨长军只是万盛公司的一般工作人员,是专业工程师,不是项目经理,无权代表项目部作出承诺,也看不出杨长军是实际施工人的味道。在01166号案件中,同是关联案件的诉讼参与人,他认可项目部以万盛公司名义与路桥公司所签合同的真实性,只是发表了所签合同依法无效的法律意见而已。

       江苏知本律师事务所律师孙森林介入二审案件(2016)苏09民终46号案件时,改变了诉讼策略。在说辞上,一改违法分包将万盛公司拉入合同纠纷的做法,冒着宁可被降低施工资质或者被逐出江苏建筑市场的风险,自认是将整个工程非法转包给杨长军,只为跳出合同当事人的圈子,进一步以承诺书没有加盖公章,以求实现对于利息的负担只限于一倍的银行同期贷款基准利率计算的利息,最终实现整整减判300万元。最终,盐城市中级人民法院在(2016)苏09民终46号案件中认定万盛公司将工程转包给杨长军,杨长军是实际施工人。

       路桥公司抱着与生效的46号裁判不重复的原则,另行向盐都区人民法院提起诉讼,将杨长军列为被告之一。有趣的是,在2017216日上午9时的庭审中,杨长军的代理律师换成了孙森林,他主张承诺书是万盛公司与路桥公司所签施工合同的补充协议,一方面对杨长军身份的定位回归到是履行工作职责,一方面给二审46号判决一记耳光,即承诺书盖不盖公章一回事,都是万盛公司与路桥公司所签施工合同的补充协议,这使得46号判决仅判一倍银行基准利率“肾气不足”。而万盛公司对其主张表示认可。利益和风险让万盛公司与杨长军一案一辞、反常无常。

       笔者认为,杨长军是万盛公司中标项目的实际施工人,是在诉讼过程中,当事人为调解达成、作出妥协所涉及的对案件事实的认可,盐城市中级人民法院只是对该协议内容确认由双方自愿达成,对双方具有法律约束力。该调解协议中作出妥协所涉及的对案件事实的认可,未必符合事实或接近事实,不能在案件当事人其后的诉讼中使用,而只限于本次诉争。故而,对调解协议当事人都不能作为不利证据使用的协议及裁判文书,作为认定相关事实,作为对案外人不利的证据使用,当然不可。所谓“己所不欲,勿施于人”。对于利用2014)盐民初字第0034号中的调解协议中的实际施工人地位的约定“助力”“补强”,在其他案件中得出杨长军是实际施工人的事实认定的,相关裁判也不能作为其他案件中认定杨长军是实际施工人的证据使用。即,在其他案件中,法官应根据所承办案件的案情作出自己独立的判断。

                                                                                      O一七年二月十八日

 

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