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海龙法评普度大讲堂

弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

日志

 
 

亭湖纬一路工程承包人的主体应依合同条款确定  

2016-06-12 12:33:50|  分类: 工作研究 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    亭湖纬一路工程承包人的主体应依合同条款确定

 

    此前,我曾网络发布《项目部参施的工程之合同不该对项目部组织保密》、《盐城路桥贯彻质量体系的合同评审程序有待规范》两文,研究分析工作单位对待亭湖区纬一路道路工程及西环路管道及路面工程施工合同承包及评审信息公开的得失。合同管理部曹某直言:“西环路是谷某个人承包,与路面公司无关。纬一路的工程承包合同,也不能给你。” 最终,公司综合管理部在公开西环路承包合同之外,向我公开了《纬一路内部责任制合同》及该合同的《工程合同(协议)评审记录表》。笔者认为:该合同的乙方是谷某个人,其签约行为不是职务行为。

合同抬头叫《内部责任制合同》,首页及第12页标注乙方均为谷某,甲方盐城市路桥建设工程有限公司在合同首页1.5款与乙方约定:“乙方独立经营、自负盈亏、独立核算,对外独立承担民事责任。如在履行本合同过程中发生甲方须对任第三方承担法律责任的情形,甲方依据本条可以向乙方主张索赔,不管本合同是否有效,该条款都系甲乙双方订立本合同的本意,应当和合同价格条款等独立于本合同,系甲乙双方的有效约定。”即,本合同的乙方是独立对外承担民事责任的民事主体,谷某是年满十八周岁的自然人,符合该条件。如果拟制谷某是代表路面公司 ,则合同约定就变成公司要求其分支机构对外独立承担民事责任。前述假设不成立。《公司法》第十四条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”路面公司未办理工商机构,他不具有独立的财产,因此不能对外独立承担民事责任。

什么是法人分支机构?它是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。法人分支机构在参与民事活动时能不能形成自己的独立意思,须有法人机关的授权,但对外不得代表法人。《民事诉讼法》第四十八条规定:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民诉法意见》第40条(即指现48条)规定:民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。包括……(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构。即路面公司也不是法律规定的其他组织,不能作为民事诉讼的当事人。因此,路面公司是路桥公司与项目经理部相当的内部设立的管理型组织机构。即,盐城市路桥建设工程有限公司签署该《内部责任制合同》时,没有要求由路面公司承担违约责任或者外部的民事责任的任何意思,谷某签署合同时,明知自己是非职务行为。

纬一路工程承包人的真实主体应依合同条款确定 - 亭湖法杰 - 海龙法评普度大讲堂

此前,我在职工中展开调查,不少职工告知该工程不是谷某个人承包。笔者做事,非经核实不愿以讹传讹,非经核实不作制订制度的依据。66日上午,我在公司工程技术部遇到曹某,他说:“纬一路是路面公司承包的,不是谷某个人承包,合同评审表上有路面公司经理张军签字表示同意。”我反问:“一、如果纬一路不是谷某个人承包,按你的逻辑与路面公司考核工作相关,那你此前为何不肯公开纬一路道路工程合同呢?二、纬一路合同评审表上评审部门列有路面公司、工程部、安全部、合同部等,该参与评审部门设计的本意,不具有因参与评审而成为所评审对象中合同相对人的任何意思。你曹某也在评审记录表上签字的,按你的逻辑,你合同部与路面公司联合承包的啊?”曹某哑口。侍某眉毛一扬:“是啊,我工程部也没想过签署同意,这工程就被我们承包的;评审人员发表评审意见,不具有签约的效力。否则,就闹笑话了。”

用其矛戳其盾,曹某及公司副总宋大成经理对西环路是谷某个人承包无异议。该承包合同首页同样标注《内部责任制合同》,这说明,内部责任制是指公司方与企业内部职工就硬承包相关工程的互相约定责任的全部框架及其内容。西环路管道及道路工程合同1.5款约定与纬一路的1.5款内容完全相同。即,纬一路合同中的乙方与西环路合同中的乙方应是完全相同的主体谷某,均对外独立承担民事责任。西环路道路工程是个人承包,则纬一路工程只能也是个人承包。

上述两合同的2.5款均规定:“合同单价包括为了实施和完成本合同工程所需的人工费(含医疗保险、养老保险、职业安全健康、劳保费、节假日加班加点费等)、材料费、机械费及燃油费、措施实施费、环境保护及文明施工费、调遣费、安全及保险、小型设备、器具购买及使用费、辅助材料费、管理费用、利润以及合同中已明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。”即,谷某在纬一路工程施工中应与西环路管道及道路工程一样承担2.5款的合同义务。

66上午,我问合同管理部曹某:“西环路既然是个人承包,那么,该工程发生的一切开支,是否可以在路面公司或者公司法人处入账报销。”曹某当着侍某的面说:“一切开支均由谷某个人负担,如果你发现有开支在姜方或者公司入账的情况,欢迎投诉举报。纬一路是路面公司承包的,……公司要求硬上交100万元,如果赚到150万元,则剩余的50万元,或者路面公司领导班子内部分,或者作为整个路面公司的奖金发放。”我立即笑了:“是路面公司领导班子分配,就不能是整个路面公司员工分配,这说明究竟是不是路面公司承包,你曹某也持怀疑态度。如果是路面公司领导班子集体承包,你怎么竟然在班子成员索要承包合同时,对我说与路面公司无关呢?如果是路面公司集体承包,你怎么能说,赚到的50万元可以领导班子成员私下瓜分呢?”

我对经理张军解释:“这个合同的评审表尽管有你的签字,但不反映路面公司承包该项目的事实。”首先,该工程约定2016420日开工,自机械进场时合同生效,即421日签署的合同属于补签合同,其合同效力溯及开工前。而421日纬一路合同签署时,你并不知情。因此,此合同的成立与生效并未遵循你任何意见。其次,你的签字发生在评审结束后、分管领导及董事长批准后。该合同参与评审的人员侍国伟、孙勇、曹士东、陈以干、吴乃萍于425日签署评审意见,吴主任提出:“施工人员工资、保险等费用是否在壹佰万以内?”427日宋伟宏董事长批示:“纯上交公司壹佰万。综合部提出的意见由承包人承担。”张军的签字发生在董事长批准后快25天了,其表述的‘同意,具体由谷某实施’首先外现为对所附合同发表意见,即服从公司将该工程承包给谷某个人的既成事实。

笔者认为,公司将工程承包给有能力的内部职工,是可行的。但要防止赚了就是个人承包的,亏了就说路面公司承包的。曹某显然认为谷某如果将西环路支出入账是绝对不可以的,但如果将纬一路支出入账则是绝对应当的。纬一路工程也属个人承包无疑,所以,曹某认为纬一路支出可以入账,显然是纵容并支持谷某将个人承包的工程在公司财务中开支。我想问有关领导:“管它是不是个人承包,纬一路工程支出可以在财务中入账,为什么西环路产生的谷某个人支出不能在账务中报账呢?纬一路工程当前发生的支出,比如设备科、安全科等有没有员工持发票到财务科报销呢?”我认为:为纬一路工程如需对外承租机械设备,应由谷某个人承租与签约,设备科负责人若以路面公司或者公司设备部名义代为承租,无疑是以公司资产主动承担风险。

我发此贴的动机,我明示:“企业法人接洽的工程项目,其承包方式、责任主体应当对职工主动公开。承包人主体究竟是谁,不能道听途说,应依事实和证据说话。”在本贴形成过程中,有领导出面说:“西环路、纬一路道路工程都是路面公司工程,都应当纳入路面公司考核管理范围。”笔者认为,一、该说法仅仅限于说法,不能解释与个人承包合同中相关约定的冲突,是脱离了合同说事。二、说明公司决策层内部,对于个人承包工程动用路面公司资源时,路面公司是否有权管理,存在完全对立的分歧。三、这种状况容易导致下属无所适从,进退两难,反映了企业管理在一定范围内的混乱。这也是我要顶真碰硬、精研细剖的根本原因。

 

                                         O一六年六月十二日

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