案外人执行中提出撤销诉讼保全裁定的审查依据
射阳县居民张某对盐城云翔粮食储运有限公司享有债权，在诉讼程序中，射阳县人民法院依张某申请保全了云翔公司对射阳兆丰粮食收储有限公司享有的145万元到期债权。判决生效后在执行程序中，兆丰公司提出异议，主张去年收到保全裁定时不欠云翔公司任何债务，要求“依法撤销贵院2016苏0924执字第1528号协助执行通知书中第一项内容”，即“将本院于2015年7月7日在你单位冻结的145万元，汇入本院账户支付申请执行人张某。”冻结的依据是2015年7月7日送达兆丰公司的（2015）射民初字第01187-1号《民事裁定书》，该裁定书第一条内容为：“对被申请人盐城云翔粮食储运有限公司、顾某对被申请人射阳兆丰粮食收储有限公司享有的债权价值145万元部分予以冻结，被申请人射阳兆丰粮食收储有限公司不得进行支付，也不得以代偿债务等方式清偿。冻结期限为二年。”因此，兆丰公司实际是对01187-1号裁定内容不服，请求撤销依据该裁定所作出的将冻结的145万元划转到法院账户的协助执行通知。本文讨论兆丰公司以什么角色提起异议及审查该执行异议应适用的规范。
一、兆丰公司在执行程序中既是案外人也是第三人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条第1款规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”本案以外的”是指法律文书确定的当事人以外的第三人。法律文书的第三人属于本案当事人，所以，本案以外的第三人不是作为执行依据的法律文书中的诉讼参与人。张某起诉的借贷纠纷案件的当事人不包括兆丰公司，兆丰公司作为“本案以外的第三人”，既是第三人又是案外人。
二、兆丰公司在诉讼保全程序中属于利害关系人。2015年5月最高人民法院颁布了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。《异议复议规定》起草者之一最高法院审委会专职委员、执行局局长刘贵祥在《人民司法》2015年11期刊发的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》一文中，对“利害关系人”的界定是“当事人以外对人民法院的程序性事项提出异议的人”。《异议复议规定》第五条规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：……(四)认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的;(五)认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”在诉讼保全程序中，兆丰公司是否有协助执行义务，或者裁定的协助范围与其应承担的债务是否相称，与兆丰公司存在利害关系。因此，兆丰公司在诉讼程序中是利害关系人。
三、兆丰公司在执行程序中提出异议，是以利害关系人名义。《异议复议规定》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”《民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”毫无疑问，兆丰公司主张的理由如果成立，期待的结果是同意撤销的裁定。他当然是利害关系人。《民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，……案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。”这里的原裁定是指诉讼程序中的作出的生效裁定，不包括执行程序中的裁定。既然诉讼程序中的原裁定侵害其权利，该案外人当然也是利害关系人。
四、兆丰公司在诉讼程序及执行程序中均是利害关系人。江苏省高级人民法院《执行异议之诉审理指南》第5条规定：“对诉讼保全措施能否提起执行异议之诉？案外人对人民法院作出的诉讼保全裁定不服的，应当依照《民诉法解释》第一百七十二条的规定向作出保全裁定的人民法院申请复议。案外人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。”《民诉法解释》第一百七十二条规定：“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。”《民事诉讼法》第一百零八条：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”即，案外人对保全裁定不服，其作为利害关系人参照当事人不服保全裁定的情形处理，可以申请复议一次。因此，执行异议审查程序中对于异议人究竟是案外人还是利害关系人，不应有非此即彼的排斥性理解，案外人包括案外的利害关系人，案外的第三人。案外人兆丰公司在诉讼程序、执行程序中，都是利害关系人。
五、某案外人能否提起异议，是针对异议依据而非案外属性。对执行标的提起异议后对所作出的裁定不服，如果依法不能提起执行异议之诉，那么反推前置受理的执行异议受理违法。《异议复议规定》规定：“（二）案外人、申请执行人提起执行异议之诉必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院已经作出执行异议审查的裁定，案外人或申请执行人对裁定不服的，可以提起执行异议之诉。”该条规定表明，如果受理了某执行异议，并作出对异议人不利的裁定，而依法律规定它不可以提起执行异议之诉，则前置受理的执行异议审查案件应不予受理。兆丰公司要求撤销协助执行通知，如果法院受理后适用二百二十七条驳回异议，则裁定书势必赋予兆丰公司十五天内提起执行异议之诉的权利。《异议复议规定》一（六）条规定：“案外人提出的诉讼请求必须与作为执行依据的生效裁判无关，即执行标的物与作为执行依据的生效裁判所确定的标的物不能是同一标的物。”但是，一方面，兆丰公司提出的撤销协助执行通知与作为执行依据的（2015）射民初字第01187-1号《民事裁定书》有关；另一方面，作为生效裁判所确定的标的物是到期债权145万元，而执行标的物正是被保全的该145万元，为同一标的物——货币或者金钱权利。兆丰公司无法满足该提起执行异议之诉的必备条件，即对诉讼中的保全到期债权的裁定不服，在执行程序中案外人不应以对执行标的不服为由提起执行异议，更不能提起执行异议之诉。它以对执行行为不服，依据民诉法第二百二十五条足以处理撤销相关法律文书的问题，并通过复议程序救济。
六、案外人不服到期债权诉讼保全裁定适用225条与民诉法解释501条并不冲突。最高人民法院关于适用民诉法的解释第五百零一条规定：“a\人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。b\该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。c\利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。”该条粗看，给人的直接印象是：”遇到执行到期债权时，只管问有提出异议的事实，不审查提出的异议之理由是否成立——申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。“这种理解，完全脱离了第一条的适用环境及三条之间的探深关系及系统性，也将执行异议程序审查理由是否成立的规定架空了。分析a\句，其动作顺序明是执行、裁定、通知三步曲。其一，执行是指进入现实的执行阶段，需要执行被执行人对他人的到期债权的情况下；其二，在前述情况下，可以作出冻结债权的裁定，即该冻结债权的裁定排除申请执行前的诉讼保全裁定，因为诉讼程序中业已保全的在进入执行程序中后自动转为扣押、冻结措施，无须在执行程序中重复或再行冻结。三、通知该他人向申请执行人履行，是指依据执行阶段作出的冻结债权裁定；诉讼中保全对他人的到期债权，既不存在”执行债权“的依据，也不存在债权的“被执行人”。即，该第501条不适用冻结债权的裁定在诉讼程序中作出的情形。
二O一六年十一月十日
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