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海龙法评普度大讲堂

弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

日志

 
 

公民代理民事诉讼可以获得相应劳动报酬  

2014-10-13 21:20:00|  分类: 法律论述 |  标签: |举报 |字号 订阅

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公民代理民事诉讼可以获得相应劳动报酬


 


 


一直以来,在司法界许多人认为公民代理不得收费任何费用。这是法院系统及司法界为了压制公民代理,故意创设的一种舆论,甚至以制度的形式打击公民代理,实质是避免或削减司法系统以外的觉醒的群众力量对体制内的监督。


公民代理不得收费,通常被认为源自1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》。该《通知》第三条规定:“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务,根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的有关规定,公民经人民法院许可,可以担任被告人或当事人的辨护人、代理人参加诉讼活动,但不得以营利为目的,不得藉此向被告人或当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”何谓有偿法律服务,是否收取适当费用就是有偿,是否无偿就不能收取任何费用?界定的标准:1、是否以营利为目的;2、是否为谋生的手段。


持公民代理不得收费的意见者,不妨以下面的事例驳得他哑口无言:张三在一企业上班,工资标准100/天,哥哥委托他代理与李四的纠纷。为处理哥哥的案子,他先后请假五天调查取证及出庭应诉,请假期间单位不支付工资,而且他为此损失满勤奖200元,他另支出必要的车费、食宿费、电话费、打印费等250元。事情办结后,他向哥哥索取950元。显然,张三回收250元属于收回垫付款项的行为,他收取后没有增益一分钱,故不以营利为目的。他为办理受托事项而实际损失工资报酬700元,故向哥哥索要另外700元没有营利的目的,谋生的说法当然摸不着边。即,只要不以营业为目的,以谋生为目的,弥补人工损失及必要支出,公民代理适当收费,并无不可。有关学者或法痞依据此条,将不得有偿等价于不得收费,违背基本常识,是无稽之谈。


还有一种观点认为:《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》确定了公民不得在法律服务管理机构以外从事法律服务。这更是歪曲之词。对方的依据是,该通知第二条:“根据我国司法制度和有关规定,允许向社会提供法律服务并收取费用的,只有律师工作机构和经司法行政机关审批,并经工商行政管理机关核准登记,核发营业执照的法律咨询服务机构,其他任何机构不得向社会提供有偿法律服务。”因此,认为亲属代理不能收取费用,公民不得向亲属朋友提供法律服务。该条的末句,非常明显地点明,前述的收取费用限指“有偿收取费用”,并不包括收取费用但不以营利为目的,作谋生的手段的情形。而且该条的讨论对象是任何机构,公民个人代理时,不属于任何机构,所以,该条规定与公民代理是否可以有偿无关。


199383号司法部发布了《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》。规定:“目前除律师事务所、公证处、基层法律业务所和经司法行政机关批准的其它社会法律咨询业务机构外,其它任何单位和个人未经司法行政机关批准,均不得面向社会提供有偿法律业务。”这里规定个人未经司法行政机关批准,不得面向社会提供有偿法律业务,有两个核心,一是不能面向社会,是指不能面向不特定人招揽法律业务;二是不能有偿提供,是指不能以营利为目的,作谋生的手段。因此,它实际还是重复老调,并不反对公民个人代理过程中,收取因办理代理事项而损失的合理费用。


《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定:“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”这是张三可以收取250元的法律依据。第四百零五条规定:“受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。”这是张三可以收取700元的法律依据。第四百零七条规定:“受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。”这是张三要求哥哥支付满勤奖损失的依据。


或有人说,按你的逻辑,岂非再收1000元报酬也有理了?NO,支付相应的报酬,不能就理解成是以营利为目的,张三如果不为哥哥代理,就他付出的相当劳动,他的老板会支付他700元,而他将相当的劳动为哥哥付出,所以,哥哥补偿张三工资的损失,其实质就是支付张三700元报酬。此支付不是代老板付,老板没有义务付。张三收取700元是他应得的人工工资。或有人说:他通过代理按日获得劳务费,也属于以营利为目的。简直是谬论,你为老板打工,也是营利为目的吗?劳动法保护的是劳动者是其营利过程中的权益保护吗?你妈在家带孩子,从你爸的共同收入中消费,也属于以营利为目的吗?因此,不能将获得基本的报酬与以营利为目的等同起来。即,公民代理人为补偿处理代理事务垫付的费用以及相当于其日常报酬水平的损失,向当事人收取费用,应认定为无偿从事代理。


201448日,司法部公开的《决定废止和宣布失效的规范性文件目录》第63条,明确废止了司发函[1993]340号《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》,即:“律师事务所公证处、基层法律业务所和经司法行政机关批准的其它社会法律咨询业务机构外,其它任何单位和个人未经司法行政机关批准,均不得面向社会提供有偿法律业务”的规定,对“其它任何单位和个人”不再具有法律(部门规章)约束力。但仍会有顽固不化者搬出《律师法》来,《律师法》第十三条规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。”公民代理即使有偿,用不着假冒律师执业,所以前句管不了公民不以律师名义提供法律服务的有偿代理。后半句是说在法律另有规定的情形下,可以从事诉讼代理。《民事诉讼法》第五十八条规定:“下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的公民。”该法完善了公民代理活动。并不存在禁止公民代理收取成本费用或适当报酬的规定,更无禁止公民有偿代理的条款。网上看到一篇叫《浅谈新民诉法下的公民代理》竟然意淫“明确公民代理应属于无偿代理”的,让我莫名惊诧。


现实中,有一些法官或仲裁员刁难以公民身份代理的诉讼代理人,让他们写无偿代理承诺。首先,要弄清楚他没有权利要求你这么做。如果他这么做,你就要求他向你写一张针对此案依法裁决的承诺。如果他不肯写承诺,那他肯定是不想依法裁决。如果他说会依法裁决但没有义务写承诺,那么你鹦鹉学舌,你不愿接受我的监督,我凭什么要接受你的污辱?还有一计,就是案子办完后,你与当事人合谋,就按我上面张三的例子,说你收了950元,然后你向当地司法局咨询或以申请信息公开的名义,逼迫它书面应对。我就不信,司法局会说你是以营业为目的,或者给你行政处罚。如果司法局说你不构成以营利为目的,你就假装不服,提起行政复议,跟着行政诉讼,若此,你就可以获得可以收取250元及700元,以及收费后没有使你在不代理情况下的财产增值的裁判。


农民工一天还挣150元呢,你是农民工为他人提供法律业务的支持,费时一天收费180元是不是就构成以营利为目的了?这种推理不成立,因为你为了完成代理活动,需要在八小时外增加知识涉猎与积累,你奉献的知识也是昔日或业余花费精力和金钱后的所得。所以,你比通常农民工多出来的知识是有成本的,在帮助过程中合理回收成本,并不违背法律的强制性规定。


判断是否有偿,涉及到收费中的盈利起算点的认定,进一步涉及到盈利起算点下前的成本的确认及占总收费的比例。律师收费规定通常不低于20%,收费中包括支付房租、工资、社保、税务等成本费用,因此,人员工资属于成本费用,不能计作营利,这是公民代理可以与当事人约定收取劳务费或报酬的事理上的原因。只要其收费低于以营利为目的面向社会提供法律服务的平均成本费用, 就不宜认为以营利为目的。


 


                                                                                                   O一四年十月十三日

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