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海龙法评普度大讲堂

弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

日志

 
 

使用未签订合同的被派遣者视为与之建立劳动关系的质疑  

2013-09-22 12:16:14|  分类: 法律论述 |  标签: |举报 |字号 订阅

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       使用未签订合同的被派遣者视为与之建立劳动关系的质疑

 

近日笔者针对《劳务派遣若干规定》的征求意见稿在网络连续发布了《当心人社部设计劳务派遣概念侵害劳动者合法权益》、《业务承包单位的劳动者被直接管理为劳务派遣荒谬绝伦》、《用工单位克扣拖欠工资时劳务派遣单位应承担连带责任》等文章。今日笔者在《劳务派遣若干规定》中随意浏览到第十四条第三款规定:“用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,视为与被派遣劳动者建立劳动关系,应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自用工之日起计算。” 笔者认为,这是国家人力资源和社会保障局故意设局侵害劳动者合法权益。或者有人认为,这是征求意见稿,不是在征求全国人民意见吗,如何能对国家人社部这样评价与中伤?笔者现分析如下:

该条第一二款规定:“劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供与被派遣劳动者签订劳动合同情况的证明。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况。”即在派遣行为完成前,无论劳务派遣单位还是用工单位有对劳务者当时的劳动合同签订情况进行公开与验证。这是他们的法定义务。但是,如果劳务派遣单位在派遣劳动者前不向用工单位提供与被派遣劳动者签订的劳动合同,因为它未与劳动者签订劳动合同,而用工单位明知劳动者没有签订劳动合同而予以接收,或对劳务派遣单位是否与派遣的劳动者签订劳动合同不依法核实。在双方构成共同过错或共同故意的情况下,他们理应对违背法定义务承担相应的代价。但是,征求意见稿第三十四条至三十七条的法律责任规定,根本未提劳务派遣单位及用工单位的这种违法行为应给予什么样的制裁或处罚。

第十四条第三款的规定设局侵害劳动者合法权益的关键点有四个,一是劳务派遣单位招用劳动者未与劳动者签订劳动合同的,视为即使劳务派遣单位与劳动者双方认为存在劳动关系,依法也不成立;二是视为与用工单位建立劳动关系,是视为劳动者与被派遣单位的事实劳动关系强行终止;三是劳务派遣单位不必为没有签订劳动合同时派遣承担任何法律责任;四是被派遣劳动者与用工单位是否存在劳动关系劳动者没有话语权,由原单位的违法事实推定。这样显失公正的规则竟然由国家人力资源和劳动保障局的专业人士制定,让普通公民无法想象他们的良心何在?他们的宗旨意识何在?他们的群众路线何在?

打个简单的比方,甲劳务派遣公司于20131月招用癸与之签订了两年期的劳动合同,将之先派遣进入乙用工单位使用两年,两年后甲又将癸派遣进丙用工单位拟使用三年,但甲在首次签订的两年期劳动合同期满后未与癸签订劳动合同。如果在癸工作第三年癸因在丙用工单位的报酬问题与甲发生劳动纠纷,那么将出现怎样的极端不利于癸的局面呢?癸在派遣进丙单位时与甲之间不存在劳动合同,依据前述第十四条第三款的规定,应视为丙与被派遣劳动者建立劳动关系,丙应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自用工之日起计算。即癸在丙工作期间发生的争议与甲风马牛不相及,与甲的劳动关系依法已不存在了。因此,劳务派遣单位可以通过不与劳动者签订或续签劳动合同的方式,以劳务派遣的形式任意终止与这些劳动者的劳动关系,而且不需要任何解除劳动关系证明手续。

还存在一个问题,在视为用工单位与劳动者存在劳动关系的情况下,如果被派遣劳动者否认与用工单位签订劳动关系,则依据劳动合同法的有关规定,用工单位有权拒绝录用。这个时候,劳务派遣单位及用工单位在国家人力资源和社会保障局的精心设计下,将劳动关系的包袱以合法的面目撇得干干净净。劳动者以劳务派遣单位为被申请人申请劳动仲裁,劳务派遣单位说将派遣时与之未签订劳动合同,其劳动关系依法应与用工单位建立,与原单位劳动关系不再存在,并且可能已超过仲裁时效。劳动者转而以用工单位为被申请人主张违法解除劳动关系,用工单位可能会说:“我们认可与你存在劳动关系,但你以属于劳务派遣单位的员工而拒绝与我们签订劳动合同,因此我们单方面与你解除劳动关系,符合法律规定。”这个时候,弱势的劳动者才会知道什么是叫天天不应,叫地地不灵,哭得地动山摇,哭得苍天变色,也无济于事。

第十四条第三款的第三个法律效应是:对于被派遣的没有签订劳动合同的劳动者,派遣单位没有为其缴纳各项社会保险的义务。在派遣时与劳动者没有签订劳动合同的情况下,如果劳动者在用工单位工作一年后才知道按照法律规定他从被派遣时起是与用工单位存在劳动关系,那么,他从被派遣时起,劳务派遣单位没有向其支付工资报酬及缴纳各项社会保险的结论就确立了。也就是说,国家人力资源和社会保障部超越法律对劳动者的劳动关系无条件解除作出了相当霸道的规定,在劳务派遣企业对于未与之签订劳动合同的劳动者以派遣事实依法自动产生劳动关系解除的法律效果。劳动者从被派遣时起知道或者应当知道劳动关系业已不依本人意志解除的事实,如果在被派遣后满一年再向劳务派遣单位主张一年前的权益,那么,超过仲裁时效基本上就卡死劳动者了。

这里还存在一个可以推导的相当荒谬的、存在群魔乱舞作贱劳动者可能的结论。尽管“用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,视为与被派遣劳动者建立劳动关系,应及时补订劳动合同,劳动合同起始时间自用工之日起计算。”,但是,劳务派遣单位派遣未签订劳动合同的劳动者时,通常与用工单位签订了劳务派遣协议,该协议内容也被告知了被派遣的劳动者。既然从派遣时被派遣劳动者被视为与劳务派遣单位不存在劳动关系,凭什么它却有权利将被派遣的劳动者“卖”出去?如果劳动者不服从派遣决定,则劳动者构成不服从领导分工;如果服从公司决定,则与原单位劳动关系从派遣时消亡。凡正“死路一条”。没有签订劳动合同的事实如果证明劳动者与用工单位建立了劳动关系,那么,派遣时签订的劳务派遣协议中劳务派遣单位承诺的支付被派遣劳动者工资报酬及办理各项社会保险的约定,从派遣时起就依法对用工单位及劳务派遣单位失去法律约束力。这就出现一个离奇的结论,劳务派遣协议的使命,即是使被派遣劳动者的劳动关系与劳务派遣单位彻底脱钩,协议生效的同时“依法”自动失效,劳务派遣单位因为劳动关系的依法转移而依法免除为未签订劳动合同的劳动者支付劳动工资的义务。

派遣未签订劳动合同的劳动者视为与用工单位建立劳动关系,还存在一个难解的问题,即在派遣时的最短时间内比如第一天在与劳务派遣单位的劳动合同期限内,但从第二天起原劳动合同期限届满,劳务派遣单位未与劳动者续签劳动合同,这种没有签订劳动合同发生于派遣到用工单位首日之后的情形,在没有劳动合同期间,应与被派遣劳动者签订劳动合同的责任主体到底是劳务派遣单位还是用工单位?《劳务派遣若干规定》征求意见稿没有作出应答,笔者确信,它也没有力气没有合适理由作出应答,肮脏的思想必然产生混蛋的逻辑。

建议将《劳务派遣若干规定》征求意见稿第十四条第三款删除,而在法律责任中添加:“用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,应按约定的被派遣劳动者工资标准双倍支付。”这样就将劳务派遣单位不签订劳动合同的不利后果转后用工单位承担,用工单位当然不愿,成为最坚强的监督和控制力量。劳务派遣公司对于未签订劳动合同的劳动者将根本无法派遣出去。由于劳务派遣正在为用人单位设法甩掉劳动者劳动关系的一种变通途径,因此,在现实中出现劳务派遣单位派遣未签订劳动合同的劳动者时,应责令改正,限期未改正时,应按劳务派遣协议约定的工资标准的25%赔偿劳动者。笔者认为,中国有农民工劳动合同签订率相当的低,要指望中国的相当官僚的各市县级劳动保障机构主动行政监督发现劳动合同未签订情况并且严格执法,几乎不可能。如果所在的地市级或县级劳动保障部门有胆量跳出来说笔者言过其实,那么笔者可以随便地找出若干违法案例来让它不敢下手或无从下手。因此,两全齐美的办法,就是在劳动监察机关责令无效的情况下,让位于让劳务派遣企业选择25%赔偿的法律责任,使劳动者获得劳务派遣企业侵害自己合法权益带来的物质性收益。由于实际用工是在用工单位,劳务派遣单位支付劳动者的工资来源于用工单位,因此,在用工单位承担双倍支付的前提下,必须对劳务派遣单位的违法行为给予适度的25%的赔偿,否则不足以抑制劳务派遣单位千方百计不签劳动合同的行为。

故此,笔者在本文的综合修改意见(列入法律责任)是:“用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者,应按约定的被派遣劳动者工资标准双倍支付。劳务派遣单位派遣未与之签订劳动合同的劳动者,应另行向劳动者支付劳务派遣协议中约定工资标准的25%的赔偿金。”坚决打击劳务派遣企业利用劳务派遣逃避劳动关系解除及转移劳动者劳动关系的违法行为。

                                                      O一三年九月二十二日

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