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弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

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当心人社部设计劳务派谴概念侵害劳动者合法权益(一)  

2013-09-20 00:39:27|  分类: 社会观察 |  标签: |举报 |字号 订阅

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                    当心人社部设计劳务派谴概念侵害劳动者合法权益

        笔者今日在网上发现人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣若干规定》征求意见稿,笔者认为,该征求意见稿的劳务派遣定义涉嫌严重侵害劳动者劳务被派遣的知情权与自主权。
        征求意见稿第二条规定:“本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用,由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。”这是一个坑爹的布满陷阱的定义。现分析如下:
       一、劳务派遣必须满足“以经营方式”的条件,否则不能称之为劳务派遣。但何谓经营方式,常规的理解,应是企业以派遣劳务以获得经营利润的手段或渠道。征求意见稿第三十六条规定:“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣规定的,由人力资源社会保障行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣经营许可证。”即派遣劳务的单位必须具有劳务派遣经营许可证。若是没有劳务派遣经营许可证,是属于用人单位违法劳务派遣,还是被派遣的劳动者依法不应认定属于劳务派遣?某些政府机关忽悠劳动者往往就在这里,表面上是为了进一步便于劳动者维权,实际是将劳动者陷进一个听人摆布的泥潭。这是其一。其二,经营方式若是界定不明,也是利用劳动保障的形式侵害劳动者合法权益的途径,纵观整个征求意见稿,对经营方式的内涵缺乏准确的把握,经营方式可指企业在经营活动中所采取的方式和方法, 如采掘、制造、批发、零售、咨询、租赁、代理等等。比如甲企业是建筑施工企业,当前没有业务,但职工劳动关系又无法解除,人力资源成本较高,与经营收入不成比例。于是,甲企业向业务较多当前人手不足的乙企业劳务派遣20名员工。对此,甲企业会认为派遣劳务这是为了维持企业正常经营发展所必须采取的而且合理的经营方式,同时保证了员工的收入不因本企业业务量下滑而减低。但是,从经营劳务派遣的角度来看,甲公司经营范围不包括劳务派遣,其没有劳务派遣经营许可证可供人力资源和劳动保障部门吊销。如果甲公司派遣劳务不认定为违法,则任何劳务派遣企业就没有必要取得劳务派遣经营许可证方可经营。因此,“本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用”,宜修改为“本规定所称劳务派遣,是指劳务派遣经营单位将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用”,既然是劳务派遣经营单位,则后置的“以经营方式”的用语就可取消,免得用似是而非的用语糊弄弱势的劳动者。
        二、对劳务者实施派遣时,必须通知被派遣者。“本规定所称劳务派遣,是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用”,是否用人单位对劳动者实施劳务派遣无须通知被派遣人或无须征得被派遣人同意?即被派遣的劳动者是否有对被派遣有拒绝权。如果没有拒绝权,则无疑是置劳动者于任由用人单位宰割的境地。
       《劳务派遣若干规定》征求意见稿第十三条第二款规定:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”根据该规定,劳动者对于被派遣可能完全被剥夺了知情权。在该征求意见稿没有确定无劳务派遣经营许可证不得从事劳务派遣的规定前提下,如上文的甲公司是建筑施工企业,与丙签订5年期劳动合同是在招用时,但对其向乙公司劳务派遣却是满二年后,这时在被派遣时,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同并非订立于劳务派遣时,而劳务派遣时劳务派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议中,被派遣人又不是协议当事人。这就直接导致劳动者可能莫名其妙地被派遣,但用人单位劳务派遣的手续却齐备的情况。该征求意见稿第十六条规定:“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议中有关工作岗位性质、社会保险、劳动报酬等方面的内容。”劳务派遣协议有如实告知劳务派遣协议内容的义务,这本身足以表明,人力资源和社会保障部试图通过部门立法的方式强调被派遣劳动者没有在劳务派遣协议生效前知道将被派遣及没有资格在势必影响自己的劳动合法权益的劳务派遣协议签订过程中表达自己的意思、保障自己的权利。被派遣的劳动者仅在派遣协议生效并确定被派遣后,用人单位才有义务告知被派遣的劳动者。这同时意味着用人单位决定以劳务派遣的方式变动内部员工的工作岗位,劳动者没有异议权。这显然过于霸道与无理。因此,在征求意见稿第十五条末尾应追加“劳务派遣单位实施劳动派遣,应同时与被派遣劳动者签订劳务派遣合同。劳动者有对劳务派遣合同中的格式条款或有关协商条款提出异议并依法修改的权利。” 
       笔者认为:用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议,其责任承担主体是不同的法人或其他组织,被派遣劳动者对用工单位履职的行为,是用人单位履行劳务派遣协议的法人行为,因此,劳务派遣协议的权利义务的责任主体是法人而非自然人,被派遣劳动者属于劳务派遣协议中的第三人,理应参与劳务派遣协议的签订,或者根据劳务派遣协议的相关内容,由劳务派遣单位与之另行签订劳务派遣合同(以劳务派遣合同以区别与用工单位签订的劳务派遣协议)。待续。
                                                                                                    二O一三年九月二十日
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