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海龙法评普度大讲堂

弄斧敢入班门,百姓不让法司

 
 
 

日志

 
 

红头文件冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案(二)  

2012-02-26 12:59:54|  分类: 他山之石 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 三、违法红头文件制定者的责任 
      长期以来,我们对国家政权机关在行使职权过程中对公民、法人及其他组织造成损害的责任追究,完全停留在对具体案件的处理上,即国家机关及其工作人员只对其具体行使国家权力的行为负责任。对国家机关制定具有普遍约束力的规范性文件这一行为,宪法和有关法律仅规定了相应的撤销程序,但对文件制定主体究竟应当承担何种责任没有明确规定。这一问题在学术研究中也几乎是盲点。有权机关几乎没有依法撤销违法规范性文件的先例。而王凯锋因为执行党委、政府违法文件而被一审判刑的案例,实际意味着执行“恶法”的人必须承担法律责任,而制定“恶法”的人则可以逍遥法外。而制定具有普遍约束力的“恶法”的抽象行为,比之执行这一“恶法”的具体行为,显然更具有极大的社会危害性。  
       王凯锋案的曝光,引起社会对违法红头文件的广泛关注和讨论。一种倾向性的观点是:违法红头文件是以政府的名义制定的,属于抽象行政行为;由此带来的责任属于政治责任或者宪法责任;政府负责人对制定的红头文件应当豁免具体的法律责任;红头文件以政府的名义制定和发布,不好追究个人责任。这就需要我们回答以下四个问题:
        1、抽象行政行为可以不负法律责任吗?  
       行政法学上普遍的观点认为,抽象行政行为是行政主体运用行政权,针对不特定人或事制定具有普遍约束力的行为规则的行为,包括行政立法和制定行政规范两类。行政诉讼法、行政复议法对有关受案范围的规定也用“具体行政行为”一词,以示与抽象行政行为的区别,而目前也仅有这两部法律作出这样的规定。但是,上述理论和立法在实践中产生了误导,使人误以为抽象行政行为连提起诉讼都不可以,对其制定者的具体法律责任则更不可以追究了。  
       而所谓抽象行政行为和具体行政行为只是我国学者对行政行为进行的一种学理上的划分,将这种学理上的划分部分而非统一地运用于立法中,会导致立法的混乱和司法适用中的矛盾。比如,刑法在规定国家机关及其工作人员的一系列犯罪行为时,都没有对他们的犯罪行为是“具体行为”还是“抽象行为”作出界定。这说明,不论“抽象行为”还是“具体行为”,只要触犯刑法,都是可以定罪处罚的。同样地,其他很多法律如海关法、证券法、公司法、土地管理法、人口与计划生育法等等,都规定国家机关及其工作人员有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的,要进行行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而这些机关及其人员也几乎都是行政机关及其人员,他们的行为显然既包括抽象行政行为,也包括具体行政行为,只要触犯了法律,都必须追究责任。   
       即使在法律上,抽象行政行为和具体行政行为也是十分相对的概念。下一级机关制定红头文件的行为本身就是对上级机关规范性文件的具体执法行为。比如,宪法规定,国务院根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令,这个规定实际上是要求国务院以具体手段去落实宪法和法律的规定。那么,在宪法和法律这个层面上,国务院规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令的行为就是具体行政行为。为落实法律和国务院的行政法规、决定和命令,各部委以具体手段制定规章的行为,也是具体行政行为。以此类推,任何上一级的行政机关规范性文件相对于下一级来说都是“抽象”的,而下一级机关的落实性规范性文件都是具体的。只要下一级在落实性规范性文件时违背上一位阶的规范性文件,就是具体的违法行为,下级机关及其负责人就必须根据违法行为的轻重承担相应的法律责任。笼统地将行政行为划分为具体行为和抽象行为,实际上淡化了违法红头文件制定者的法律责任.
       所谓抽象行政行为是针对不特定多数人作出的具有普遍约束的规则的说法,在实践中也是有害的,甚至会成为某些部门和人员规避法律的借口。比如,上述药品监督管理局等二部门发出的违法推迟某些药品停止广告的通知,看似针对不特定人数的普遍性通知,但谁又能排除药监局明知就那么几家单位在做药品广告,而故意“抽象性”地发文给他们“具体地”予以照顾呢?实践中,一些机关和部门正是打着发红头文件的旗号,给一些具体的个人或单位违法犯罪提供方便的。
      
      2、什么是政治责任或者宪法责任?
       这是两个用得十分频繁却罕见解释的术语。目前为止,各种大型工具书对此都没有相关解释。只有《辞海》对什么是“政治”从侧面进行了解释:即“政治所要处理的关系主要是国家生活中的各种关系包括阶级内部的关系、阶级之间的关系、民族关系以及国际关系等。并表现为代表一定阶级的政党、社会集团、社会势力在国家生活和国际关系方面的政策和活动。”但这个解释说明,政治是属于国家生活和国际生活中的事务,并由政党和社会集团推动的。如此而来,一个地方人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定红头文件的行为显然不能说是政治行为,由此产生的责任显然不能说是政治责任。   
       而对什么是宪法责任、宪法责任到底包括哪些具体的责任,各方面的认识也十分模糊。有的学者将宪政行为概括为组织行为、立法行为、国防和外交行为、公民参与行为以及立法机关监督行为。按照这一理论,由上述行为引起的责任该是宪法责任了。但这一观点又没有将红头文件的制定纳入“立法行为”中。笔者不敢贸然对“宪法责任”下定义,但不主张将制定红头文件列为宪法行为,因为如果将一个县级人民政府及其部门乃至乡镇人民政府制定的乱收费之类的红头文件,称之为政治行为或者宪法行为,并将由此带来的责任称为政治责任或者宪法责任,显然缺乏严肃严格的理论证明和法律依据,也会导致政治责任和宪法责任的泛滥。退一步讲,即使认可制定红头文件属于政治行为或者宪法行为,其责任属于政治责任或者宪法责任,那么违法红头文件制定者即使承担了具体的政治的或者宪法的责任(如被弹劾、罢免等),也不影响其承担行政的、民事的以及刑事的责任,因为这些责任本身就是宪法责任的具体化。
        
      3、红头文件制定者享有法律豁免权吗?
       对于公务员的法律豁免权各国都有严格限定,并存在很大争议。为什么要给予政府官员豁免权呢?在美国,这是基于公共政策的考虑。公务员特免制度旨在保护政府职员在作决定时,大胆果断,不必顾虑诉讼的牵连。但是,“要使豁免权适用于某一公务员的行为,这些行为必须是在该公务员的权限范围之内。因为当公务员不是在正当地制定政策时,不存在任何政策利益,只有在公务员的行为是在其职权范围之内时,他们才享有豁免权。”“豁免权是无畏的政策制定的需要”。但官员特免制度不是减轻官员的责任,使官员处于特殊地位。不是一切官员不问职务如何都享有同样的特免。官员免除其民事责任,但不能免除其刑事责任及其他责任。在实行联邦制的美国,其主权在州,而一些州的法律下都是没有豁免权的。
       我国现行的宪法、法律和行政法规没有规定对政府公务员制定红头文件的法律豁免权乃至制定行政法规和规章的豁免权。即使依据上述理论,赋予其豁免权,那么,福州市委、市政府的红头文件制定者也完全不是在法律授予的权限内行使职权的,相反,他们正是反法律之道而行之,背离了公共利益的宗旨去制定红头文件的。因此,其行为已不属于依法行政的公务行为,不可能受到法律保护。    
       4、以政府名义制定的非法红头文件能否追究个人责任?   
       当然可以。政府以及政府的代表都不能超越法律,即使在英国,“如果公共当局超出其权力范围行事,他们就同其他个人一样,对其侵权行为负责。这一总的原则对国王、国家各行政当局及部长们都适用。”我国的行政机关实行首长负责制,各级行政机关及其部门的负责人依照民主集中制的原则,在民主讨论的基础上由个人决策,个人负责。民主集中制决不意味着集体讨论,集体不负责。个人负责也决不意味着个人可以无限地负责行使权力,而不负责承担法律责任。具体到红头文件的制定上,就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法以及有关组织法规定的撤销、质询、罢免等法律后果,还包括承担相应的行政责任、民事责任直至刑事责任。刑法和其他相关法律都规定得很清楚,在国家机关的违法犯罪中,对直接责任人员要依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。红头文件的签署者就是直接责任人员。
       一个典型的反证是,前一段时间在陕西的小媒窑爆炸、广西南丹媒窑注水以及江西烟花厂爆炸等事件中发生重大人员伤亡,从省长到市长、县长等负有间接领导责任的不少行政人员都受到政纪处分以及法律追究。以此为对照,如果直接制定违法红头文件造成重大损失的行政责任人员可以不追究法律责任,则是不可思议的。   
       5、福州市的红头文件制定者应当承担何种责任?   
       榕委(1999)9号文件的制定者须承担党纪处分和法律责任。宪法第5条规定,一切国家机关和武装力量、各政党都必须遵守宪法和法律;一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。党章规定,党的领导是路线、方针和政策的领导。上述榕委文件存在两方面的问题:一是党政不分,以党代政,干预了应当由政府领导和决定的行政事项,违背了党的有关方针政策;二是将党的文件与法律对立起来并凌驾于法律之上,违背了宪法第5条和担保法第8条的规定。   
      上述福州市政府的会议纪要也存在两方面的问题:一是违背上述宪法和担保法的规定,以落实党委文件的形式执法犯法;二是违背了宪法和地方组织法的有关规定。宪法第108条规定,地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定;地方组织法第59条规定,县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。福州市政府在作出有关落实市委文件纪要时,有责任知道也应当知道担保法的有关规定,以及其所属工作部门和下级人民政府的执行情况,如发现违法行为须依法监督和撤销。   
       刑法第397条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,要依法追究刑事责任。所谓“滥用职权罪”,是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序,滥用职权或者超越职权,致使公共财产、国家财产和人民利益遭受重大损失的犯罪。“玩忽职守罪”是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责,致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的犯罪。滥用职权是行为人手中有权,并且滥用权力;玩忽职守通常表现为工作马虎、极端不负责作或者放弃职守。福州市委、市政府的有关决策人员,明知或者应当知道担保法禁止国家机关作担保人的规定,却以红头文件的形式要求地方财政部门为企业作担保,结果造成国家巨额财产的损失,这是典型的执法犯法。依照刑法的规定,上述福州市红头文件制定者构成了滥用职权罪。以福州市榕委名义发出的违法红头文件应当由同级党委或者上级党委予撤销,以市政府名义发出的违法红头文件应当依照宪法和地方组织法的有关规定,由福州市人大及其常委会或者由上级人民政府予以撤销。除了依据党法党规、宪法、地方组织法和公务员暂行条例等法律法规对有关责任人员作出处理外,对于构成犯罪的,可以依据刑法追究其刑事责任。(作者:刘松山)
    
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