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盐城弄潮儿

 
 
 

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驳“律所与实习人员是一种实习学习关系故不具有劳动关系”论  

2010-04-24 14:38:18|  分类: 法律论述 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   驳“律所与实习人员是一种实习学习关系故不具有劳动关系”论

                           江苏 沈海龙[原创]

    2007年4月29日,江苏省律师协会颁布的《江苏省律师协会申请律师执业人员实习管理办法(试行)》第八条规定:“申请实习人员与接收实习人员实习的律师事务所之间,不具有劳动关系,是一种实习学习关系,应当签订《实习协议》。”笔者甚感好奇,江苏省律协六届十一次常务理事会认定“不具有劳动关系”的法律依据是什么,认定实习学习关系排斥“具有劳动关系”的法律依据又是什么?

笔者在《合伙制律师事务所是受劳动法调整的用人单位》中已对实习人员是合伙人以外的应适用《劳动合同法》调整其劳动关系的人员进行了充分论证。这里从另一方面驳斥江苏律协确认不具有劳动关系的逻辑前提,即“双方间成立的实习学习关系,排斥了具有劳动关系的可能”的荒谬性。如果实习学习关系依法可以同时是劳动关系,那么,江苏省律协以实习学习关系的客观事实断然否认劳动关系的存在,就侵害了广大申请律师执业的实习人员的合法劳动权益。

何谓实习?中发[2004]16号《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》指出:要为大学生专业实习和社会实践创造条件,提供便利;要坚持政治理论教育与社会实践相结合。既重视课堂教育,又注重引导大学生深入社会、了解社会、服务社会。教育部在贯彻该文的《宣讲提纲》中要求:“对于教育实践、军政训练、专业实习、社会调查等教学环节实践,学校要认真组织实施,切实提供保障。政府和高校要为贫困家庭学生勤工助学创造条件。”显而易见,专业实习与勤工助学都是高校学生参与社会实践的方式之一,也是学校教学环节之一。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。”根据该条规定,我们可以得出四点结论,一是不视为就业,未建立劳动关系;二是如果用人单位视为就业,那么可以签订劳动合同;三是实习属于教学过程的一部分,接受实习生的单位一般不与实习大学生建立劳动关系;四是本句的主语是在校生而非用人单位,在校生未与用人单位建立劳动关系,可以主张不签订或拒绝用人单位的要求签订劳动合同。。对照律师事务所中实习人员的实习活动的特征,我们发现,与大学生社会实践性质的实习所形成的劳动关系完全不同。全国律协乃至地方律协其实参照或误解学生实习不构成劳动关系的定性思维,来判断律所的申请律师执业资格人员的实习之定性的。具体分析如下:

一是申请律师执业人员到律所上班,当然应视为就业,不存在“不视为就业”的生活常识或法律依据,《律师法》明文规定申请执业许可前必须到律所实习满一年,即法律认定实习是就业行为;全国律协规定实习证领取条件之一,是“申请实习人员所在单位出具的辞去原职的证明,或者人才交流中心出具的档案存放证明等证明本人能够专职从事律师职业的材料原件”,提交的目的切断其后路、保障就业的专职性。因此,全国律协也是认定实习人员的实习是就业行为,至少应当视为就业行为。

二是学生实习不视为就业,但也可以视为就业,笔者所在的单位对于大学生实习就参照同工同酬的办法支付其工资;即律所实习人员在不视为就业的情况下,所在实习单位具有“可以视其为就业”的自主权,可以不签订劳动合同,也可以签订劳动合同。江苏律协明确说明“不具有劳动关系”,实际是教唆律师事务所不要参照大学生勤工助学酌情付给实习者报酬,让以就业为目的的律所实习人员的待遇和权益,比以学习为目的的大学生社会实践的待遇和权益还没有保障。

三是与大学生实习时档案在学校不同,律所实习人员实习时已切断了与原单位的联系,档案关系与工作关系已转属所在律所或人才交流中心等档案托管单位。这样的直接效果是让实习人员一旦实习期满不合格就会置于腹背受敌,生活迅速陷于窘境。该制度设计有利于打击试图进入律师行业的申请律师执业资格的人员的锐气,在其进入实习阶段时,可以绝对地让实习者学会忍气吞声,便于律协与司法机关轻易控制。

因为以上几方面原因,将律所的就业性质的实习与学业性质不视为就业的实习混为一谈,并因此不加分析地套用劳动法贯彻实施意见的相关条款,认定律所实习的人员与合伙制律师事务所间不具有劳动关系,是适用法律错误。

对于使用劳动者的用人单位所产生的是否存在劳动关系的争议,实行举证责任倒置制度。律所因此会以实习协议来证明不是劳动关系,但这种证明根本没有法律上的依据,江苏律协的实习人员与律所不存在劳动关系的说明,对当事人没有法律约束力。这种说明至多只是律协的理事会成员依据现有的法律法规与相关事实的认知,所作出的实习人员与律所间劳动关系有无的一种认知或判断。所以,律所在出具了实习协议之后,必须详尽地阐述实习关系排斥劳动关系存在可能的法律法规或政府规章上的依据。就这点而言,律所是极难认证的,根据民事诉讼法的有关规定,负有举证责任的一方不能举证或所举证据不能充分证明所证事实的,应当承担败诉的后果。

律所不能证明的另一个原因是,在劳动关系上,即使学生实习,劳动部也未否认实习关系构成劳动关系的可能性,“可以不签订劳动合同”,是明朗地表明两层含义:一是确认与实习人员存在或可能存在劳动关系,如果双方依法绝对或确认“未建立劳动关系”,则用人单位“不签订劳动合同” 是“应当”而非“可以”,“可以”的授权本身表明,用人单位在劳动关系存在的前提下可以不签订劳动合同。二是用人单位不签订劳动合同,将不会受到法律制裁;这应当视为用人单位不与存在劳动关系的职工签订劳动合同不被追究的特别规定或免责规定。劳动部也根本没有确定地指出学生实习不是“就业”,而是说“不视为就业”是通常认识,但企业可以“视为就业,可以与之签订劳动合同”,有典型案例指出, 16周岁以上的在校学生在实习期间可以与所实习单位建立劳动关系,比如张三在实习期间无意毕业证书的领取了,难道说,他拿不到毕业证书前就不能与最初实习的单位建立劳动关系么?法律并不存在学生在实习后必须拿到毕业证书的规定,或者拿到毕业证书前不应与企业成立劳动关系的规定。后发的是否取得毕业证书也不可能倒转过来,决定着此前劳动者在实习期间与企业方是否存在劳动关系的结论。

即劳动法若干意见第12条的正确理解是:在校生利用业余时间勤工助学,一般不视为就业;未建立(明朗的或可以推知的)劳动关系,可以不签订劳动合同;实习者可以与企业建立劳动关系,用人单位可以与之签订劳动合同。

如果某实习人员主张与律师事务所之间存在劳动关系,承担举证责任的律师事务所不能充分举证的第三个方面,是他无法将自方的辩解移植给企业方以实习名义否认劳动关系的情形。在企业用工环境下,如果某企业与非在校生职工甲(律所实习的人员也非在校生),签订一份《实习协议》,仿作江苏律协的表述约定:“双方不具有劳动关系,是实习学习关系。实习期一年。”后来在实习期间发生劳动争议,如果企业就请坚持律所实习人员与律所不存在劳动关系的那个所的执业律师来代理此案,这个律师会认为企业的做法并没有规避劳动法与劳动合同法的适用,并进而申请法庭对《实习协议》的效力做出肯定性评价吗?如果他认为企业的做法明显侵犯了“被实习”了的职工权益,那么他也就摧垮了内心顽固的“律所与实习人员的实习协议证明不具有劳动关系”的观点。

效法当今中国各层律协的做法,和每一个新上岗职工都签订为期一年的《实习协议》,则企业可以合法地在一个月内不与劳动者签订劳动合同,可以不按时支付其劳动报酬,不为其办理各项社会保险,职工提出异议并向法院主张劳动权益时,企业方可以跟着具有中国特色的律协“实习学习”,当庭提交双方完全自愿的《实习协议》举证证明“不具有劳动关系,是一种实习学习关系”。想都不用想,法院一定判企业方败诉,败诉的结果证明什么?律师事务所拿出《实习协议》,不但不能证明条款中约定的“不具有劳动关系”,反而证明了实习关系不能证明劳动关系的有无,因此律师事务所应当为不能充分举证“双方间没有劳动关系”承担败诉的后果。

综上所述,申请律师执业资格的实习人员与所实习的律师事务所之间,存在受劳动法律法规或政府规章调整的劳动关系,律师事务所与实习人员签订的《实习协议》中“不具有劳动关系”的约定,不能独立证明双方间不具有劳动关系;律所实习人员的具有就业性质的实习关系,同时与律师事务所间形成或建立了劳动关系。 

                                        二O一O年四月二十四日

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