未签订劳动合同时的自动离职构成单方终止劳动关系
盐城 沈海龙[原创]
盐城某企业与职工邹某一年期劳动合同到期后，未续签。邹某继续服务满8个月后，不辞而别，历经半年未报到上班。企业依据曾向邹某公示的关于未履行批准手续、持续缺勤12天以上按自动离职处理的规定，通知邹某自其连续离职的始期开始，明确双方不再存在事实劳动关系，并不再发放工资。邹某不服，认为企业单方面与其解除劳动关系，应承担经济补偿金和向前直到开始自动离职期间的工资。
上述案例涉及两个问题，一是企业与邹某间的劳动关系何时解除，是邹某构成自动离职时，还是企业声明双方自其自动离职时不再存在劳动关系时？二是，劳动关系解除是依据自动离职职工的个人真实愿望，还是依据其愿望与相关法律规定的符合性？
笔者以为，邹某与企业间的劳动关系自其构成自动离职时解除，该解除与邹某连续不上班初期以为该劳动关系持续保持无关。具体理由如下：一、自动离职的定义与旷工意义上的自动离职处理程序。
自动离职的法律定义，在《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中明确定义为“自动离职，是指职工擅自离职的行为。”自动离职包括合同期内的未申请或未批准的擅自离职和未签订劳动合同情形下的自动离职。企业对自动离职的职工应如何处理，这要区别自动离职时的离职职工的合同义务及法定权利来具体对待。
合同期内，职工未申请或未经批准而擅自离职的，构成连续旷工。原《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”以往，职工在合同期内连续旷工15天被视作自动离职，但该自动离职并不构成劳动合同关系或者劳动关系的法定解除，不能视作自动离职职工单方面与企业解除劳动关系。所以这么认识，是考虑连续旷工15天以上是严重违背劳动纪律的行为，但是并不能说明该职工存在与企业解除或终止劳动关系的真实意思。也就是，职工连续旷工15天以上，依据《企业职工奖惩条例》，即使符合其他条件，仍得由企业主动解除与职工的劳动关系。企业对职工必须保持的足够的容忍性，是计划经济时代工作“大锅饭”、“铁饭碗”意识的体现；在市场经济时代，这种处理劳动纠纷的方式，严重地束缚了企业用工的灵活性。职工随意炒了企业的“鱿鱼”，企业还得为人影不见的离职职工的劳动关系解除绞尽脑汁。
《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》第三条规定：“《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。”
即，根据该条，职工擅自离职，企业应以除名方式解除劳动关系。
幸运的是，2008年1月15日，国务院废除了《企业职工奖惩条例》，这就使得职工自动离职时，由企业发起劳动关系解除及解除适用除名方式原定的程序，发生了颠覆；企业处理自动离职的职工只要不违背2008年1月1日施行的《劳动合同法》即可。
二、未与职工签订劳动合同，职工自动离职，属于单方面终止事实劳动关系。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）文件规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，认定劳动关系成立的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定：“劳动合同期满，用人单位未及时与劳动者办理终止或者续订劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的，视为当事人同意以原劳动合同约定的除合同期限以外的其他条件继续履行劳动合同。劳动者可以随时终止劳动关系，但用人单位提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知劳动者。”即，由于企业未与邹某签订劳动合同，邹某可以随时终止劳动关系，而不必提前三十日通知企业。
邹某不辞而别，由于存在可以随时终止劳动关系的法定权利，企业不能认定邹某旷工，违反了企业规章制度。但是，邹某持续缺勤达到所在企业规定并告知或公示的、构成自动离职情形的时间长度时，邹某的持续一定时长的缺勤即构成法律上也是企业规章上的自动离职事实。由于邹某不在劳动合同期内，存在法定的单方解除劳动关系的形成权，自动离职以其行为或事实本身昭示了解除或终止与企业劳动关系的主观意图。
邹某所在的企业规定：“连续12天未出勤也无请假手续，也非公司组织放假的，作自动离职处理。”如果邹某从2009年2月1日开始不上班，一直持续到7月15日才通知邹某自其连续离职的始期开始，明确双方不再存在事实劳动关系，并不再发放工资。则企业通知按自动离职处理，是基于从2月1日起连续12天没有上班，并在12天以后的某个时间认定及通知。必须明确：企业认定或通知的时间，不是企业与邹某解除劳动关系的时间，因为早在通知之前半年，邹某就单方面与企业解除了劳动关系。也不能将持续缺勤12天届满的当日，认作邹某与企业单方面解除劳动关系的日期，该日期仅是企业通过经过的时长，科学、合理推认该时长初始启动时邹某的单方解除劳动合同的本意。即使邹某自动离职时，可能基于认识上的差错，或者由于工作纪律上的麻木，并不存在与企业终止劳动关系的本意。但这并不影响企业认定构成自动离职标准的客观性、合理性。
综上所述，未签订劳动合同前提下的自动离职构成劳动关系终止，自动离职职工的劳动关系终止于缺勤达到认定自动离职时长的首日，企业自此没有对邹某按月支付工资的法定义务。当然这并不妨碍邹某可以依法向企业主张经济补偿金或者其他费用。
二OO九年八月二十九日
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