父母一方犯罪的不自动丧失对未成年子女的监护权
□江苏 沈海龙[原创]
《葵花同类经典题库分类详解》卷三第353页第4题举了这样一个事例，即：张天与李甜婚后生育一女张姜。3年后，张天因抢劫罪被判刑10年，1年后，张天与李甜离婚，2年后李甜下岗，在马路边摆个小摊勉强度日，不久又因影响城市形象而被取缔，生活实在无法维持，李甜准备将女儿送到其妹妹家寄养，并由此作为监护人，其妹妹表示同意。问：张天与李甜离婚后，其女应由谁作为监护人？A、张天；B、李甜；C、张天之父母；D、李甜之妹。参考答案选B的理由是：张天判刑，已没有了监护能力，故应由李甜作为其女的监护人。
笔者以为：应选AB，认定被判刑的未成年人的父母因判刑而丧失监护人资格，无法律依据。
一、张天作为女儿的监护人的资格，与离婚与否没有因果关系。
《婚姻法》第36条规定：“父母与子女的关系，不因父母离婚而而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”首先厘清：犯罪后离婚的张天是从“与李甜离婚后” ，其女由李甜作为监护人的，还是离婚前张天被交付执行刑罚时起，其女由李甜作为监护人的？既然答案解释为“张天判刑，已没有了监护能力”，则张天没有监护能力不受离婚的任何影响，如此，该问以离婚问题为引提出监护权问题，其假定前提与结论之间缺乏因果上的关系。其次，《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对子女的监护权，但是...以外。”参考答案如是正确的，则肯定了张天的监护能力不是从离婚时自动失去，而是从有罪判决生效时失去的。
二、被判刑即失去监护能力，自动丧失监护权，无法律依据。
张天作为张姜的父亲，未因犯罪执行刑罚前，享有法定监护人资格没有疑问，但法定监护人资格，非经取消监护资格的诉讼或其他法定事由，不被撤销。依据民通意见第21条，即使对该子女明显不利的，也得经另一方向法院主张取消，人民法院认为可以取消的，其监护权资格才得以取消。张天是抢劫犯，并不意味着对该子女明显不利，或有可能其非常地爱子女，为生活所迫而实施抢劫，根据题意可以看出，离婚后两年内其前妻就生活实在无法维持，显然，其犯罪前生活状况就较为低下。况且，在对子女犯罪的情形下，法律规定仍必须基于与子女共同生活的一方的起诉，以及法院认为可以取消的以外，监护人资格才能依法定程序取消。所以，张天尽管犯罪在押，其仍是女儿的法定监护人。监护能力，并不完全是人身自由的问题，如果女方离婚后到了生活实在无法维持的程序，但是张天在被判刑后却意外继承了50万的遗产。此时，张天当然有义务承担抚养张姜的费用，该法定义务与他被羁押风马牛不相及。即使法院凭什么说：“不论张天的个人财产是否足以承担女儿的抚养费用，张天被判刑，即表明其没有监护能力或失去了监护能力！”
三、不问刑罚轻重，犯罪的一方被执行刑罚即自动失去监护人资格，也缺乏正当性。
再打个比方，张天因抢劫不是被判了10年，而是被判了1年。那么试问，是不是张天也因被判刑，“已没有了监护能力”？法律是规定被判徒刑以上的失去监护资格，还是徒刑以下的呢？如果是有期徒刑1年，但缓期一年执行，试问，是不是也“没有了监护能力”？如果构成犯罪，但基于公序良俗等正当理由免于刑事处罚，是不是也“没有了监护能力”？如果确是如此，即：父母一方犯罪后，不依未成年子女及其配偶的意志，犯罪一方的监护人资格将“依法”无条件被剥夺。这种剥夺无须经过法院作出监护权的变更判决，从被判刑起自动产生监护能力丧失的认定及监护资格丧失的法律效果。
只是如果被判一年的父亲释放后，这父亲的监护权如何着落，是不是又自动产生？如何真的如此，是不是类似行使权利的“中止”，即有罪判决生效后执行完毕前，中止行使监护权。这样比较好解释释放后的监护权的行使，但又无法律上的依据。如果不作中止理解，被“依法”取消了监护权的父亲，便实在没有在刑满释放后可以自由行使监护权的任何说得通的正当理由。
四、有没有监护能力、有没有人身自由与与有没有监护人资格属于不同的问题。严格地说，父母一方犯罪被羁押的，是在监护条件上存在瑕疵，但这并不影响其监护权的成立或妨碍监护权的继续行使。譬如李甜，其生活实在无法维持的状况本身是一个渐进的表现，不存在从确定的某一天起，李甜声称，昨天我还有抚养能力，但今天没有了。寻找其妹任监护人并最终其妹取得监护人资格之前的一段时间，我们都会承认，李甜实在无法维持生活，缺乏继续抚养其女的监护能力，但不会因此说，此期间李甜因为已没有监护能力，所以她不是监护人。在监护资格转移或交接时，此情形下，不存在一个未成年子女没有监护人的“真空地带”。即李甜没有监护能力但监护权未转移时，李甜的监护权并不会被剥夺。由此，又引出两个问题：有没有监护能力与有没有人身自由没有正比关系；不经法定程序，没有监护能力并不导致失去监护人资格。
综上所述，除非经法定程序人民法院取消的除外，父母一方即使犯罪其法定监护人资格不变，对未成年子女犯罪的更是如此。
二OO八年七月二十日
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